1997年以前,香港总督代表英国政府么?不!派至香港的总督,从来都不代表英国政府,甚至,确切来讲,都不代表英国。香港在国际法上的地位,从一开始就是由双边的国际条约决定,包括中英《南京条约》、中英《北京条约》和中英签定的《展拓香港界址专条》这三个条约决定。迄今能见到的所有文件,没有一宗提及英国政府对香港的行政权,包括总督的任免、治理事务的权限等。在法律关系上,香港司法受英皇的枢密院最高裁决,英国上诉法院不受理香港的上诉案件。
香港的法律地位,在前述中英三个条约中,《南京条约》管辖香港岛,法律上是“给予”关系,关乎了领土的主权;《北京条约》管辖九龙地区,“永租”的法律关系,领土主权关系未变,但“治权”做出变动;《展拓香港界址专条》管辖新界,99年的长期租用,并附有其它租用条件,领土主权仍归属中国,且中国政府对新界依旧保有相当程度使用权,变动的是治权。在这个事实面前,“收回主权”的说法,仅仅对香港岛是正确的,而对九龙和新界地区则是收回“治权”。
很少为人提及,当然也就为大多人所不知的事实是,《南京条约》将香港岛“给予”的是英国女皇和她的子嗣,《北京条约》的承租人也是英国女皇和子嗣,只有《展拓香港界址专条》中才提及英国“政府”,用“今中、英两国政府议定大略,按照粘附地图,展扩英界,作为新租之地”作了表述,以“扩展”这个词语而言,这个条约只是前两个条约的延续,所以,受租人还是英国女皇的继承人,而不是英国这个国家体,也更不是英国政府。英国王室与国家在财产权关系由1215年签署的《大宪章》约束,王室的财产并不意味着与国家同一。
香港在国际法中的特殊地位,在中国恢复在联合国地位后的表态也可以为证。1972年3月8日,中国常驻联合国代表黄华致信联合国非殖民化特别委员会,要求把香港和澳门从该委员会所列的殖民地名单中删除。同年6月15日,该委员会表决后提请联大从殖民地名单中删去香港和澳门,并于11月8日在联合国大会通过。这说明,中国对香港的主权资格为国际法和各个主权国家所共识,就此而言,1997年,更确切地说,收回的是“治权”,而其主权归属早已为国际承认无疑。
所以,1997年前的香港,仅仅是英国王室的私人财产,并非为联合王国的权益,联合王国对香港从来不具主权,也没有行政管辖权力,只是接受王室的委托代为某些事项。同样,香港也不是一个行政区,并拥有独立于英国本土之外的法律制度。当然,通常情形下,王室的利益和英国的利益是一致的,也与英国政府的利益相互一致,且还能相互协调。即使如此,王室还是与联合王国之间有明显差别,比如英国女王还是澳大利亚、新西兰、加拿大等国家的元首,在那里,女王与联合王国的利益无关。
《南京条约》、《北京条约》和《展拓香港界址专条》中既没有对香港、九龙和新界的原住民做出任何限定,也没有对中国人的出入和居住权利做出限定。从日后事实也可看出,香港作为自由港,向所有国家的所有人开放。来到香港的任何人都可以自由从业,也可以自由居住。这样,很显然,香港的法律制度下,根本没有“法定居民”这个政治和经济社会的术语。直到1949年前,香港没有实行过住民的身分管理制度,而“居住权”这个权利词汇的出现则是更晚的事情。
《南京条约》、《北京条约》和《展拓香港界址专条》都是清朝时期签定的条约,就政治和社会权利而言,在那个时代都不为民众所拥有,当然也就不可能存在关于这些权利的伸张了。但这依然不能解释香港,因为英国和中国都认为是中国和英国王室的双边关系,也只能是这个双边的关系来约定香港事务,两个王室不受民权辖制。香港存在的依据就是这三个条约,任何单方对条约的变动与违背,都势必导致香港存在的合法性的问题。在这个约束条件下,在未获得另一方同意前,单方设立的政治权利以及和政治权利混成一体的政治制度,都意味着违约。
法律约束还不止于此。没有“法定居民”和任何人都可以自由出入与定居香港的条件下,应当说,所有中国人都有可能也有权利居住在香港。这决定了,若香港实行政治和社会权利制度,所有中国人,当然也包括所有其他国籍的驻港者都要拥有这个权利。这样,没有政治权利是香港的唯一选择。反而,若设定“法定居民”这个类似国籍的管制,则直接背弃关于香港地位的那三个条约,是对中国主权的蔑视与挑衅,限制乃至剥夺中国人自由出入和定居香港的自然权利。
香港和内地的关系,直至1949年都恪守这三个条约,人们可以自由出入并居住香港,无需签证,也无需护照。即使其后,香港行政当局都不得拒绝内地人员进入,所有能成功抵岸的偷渡人员从未被遣返,而且在1960年代初还接收了几十万逃港的难民。香港与内地的边境设立管卡,这肯定与三个条约不符,而且是内地与香港两方协商后的结果,而不是香港单方所能的事情。这样,可以断定,1949年以后双方达成了若干如今尚不知晓的秘密协议,调整并修改了中英之间那三个关于香港的条约。
这样,才在后来的日子里出现了“居住权”这个词语。在“居住权”这个定义下,并非所有居住在香港的民众就享有了居住权,而是符合居住权定义的那些住民和非住民才享有“居住权”名下的政治和社会权利。完全可以断定,香港当局推出“居住权”也是和内地协商的结果,包括给香港人颁发护照并由英国的领事机构照料香港人在海外事项这类外交事务,也都是1949年以后才开始的。没有相互间的协商达成的政治让渡,英国政府岂敢剥夺中国的这项尊严和权力?
1997年之前,“居住权”早已逐渐变成“法定居民”的代词,以甄别不同于后行来到的居住者。入境许可的管理制度使得香港分明脱离了三个条约的束缚,愈发俨然主权旁立的姿态。不论是否心胸叵测,与内陆的通行自由的缩减,意味着民主的条件潜然浮现,选举也就成了可以想象的推演。当民众的参与意识越来越浓厚起来的时候,香港也就愈发不再像是女皇的囊中私物,也就开始萌动着对未来的责任感。
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